Sentenza

O CONCEITO DE CONSUMIDOR NO DIREITO PORTUGUÊS.Fernando Dias Simões

Faculdade de Direito da Universidade de Macau
1. O consumidor especialista
De acordo com a concepção restritiva de consumidor, largamente difundida, só são
reguladas pelo Direito do Consumidor as relações jurídicas estabelecidas entre um
profissional, agindo no âmbito da sua actividade, e um sujeito que actue fora da sua
profissão, obtendo um bem, serviço ou direito para uso não profissional (uso privado,
pessoal, familiar ou doméstico). O critério finalista exige que a actuação do consumidor
resulte de objectivos estranhos à sua actividade comercial ou profissional. Deste modo,
o próprio empresário ou profissional liberal, quando adquira bens ou serviços fora do
seu específico âmbito de actuação produtiva, deve ser tratado como consumidor. Neste
caso, atenta a finalidade não profissional, desejada pelo adquirente no momento da
aquisição, estamos perante um acto de consumo, uma vez que o comprador age na veste
de consumidor e é contraparte de um profissional1. Assim, por exemplo, o comerciante
que compra um automóvel para uso privado, com vista à satisfação das necessidades
pessoais ou familiares e não de necessidades profissionais. Neste caso, atenta a
finalidade não profissional pretendida pelo adquirente no momento da aquisição,
estamos perante um acto de consumo, já que o comprador age na veste de consumidor e
1 CALVÃO DA SILVA (1999), p. 62. DIAS PEREIRA questiona qual deverá ser a solução se estivermos
perante actividades remuneradas exercidas de modo habitual e constante, por exemplo, no seio de uma
organização de tráfico ilícito, perguntando se nestes casos os bens fornecidos àquele são ou não
destinados a uso não profissional. As mesmas interrogações valem para o caso de pessoa que exerça com
carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios – vide DIAS PEREIRA
(2000), p. 61.
Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=1935738
2
é contraparte de um profissional que actua no exercício da sua actividade2.
Este acto não será considerado comercial pelo artigo 2º do Código Comercial (“serão
considerados actos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados
neste Código e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não
forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar”),
nem pelo n.º 1 do artigo 464° do Código Comercial: “não são consideradas comerciais
as compras de quaisquer coisas móveis destinadas ao uso ou consumo do comprador ou
da sua família, e as revendas que porventura desses objectos se venham a fazer”.
Como se passarão as coisas, porém, se, apesar de o bem, serviço ou direito ser
destinado a um uso não profissional, o adquirente tiver uma competência específica
nessa matéria? Voltando ao exemplo de há pouco, e se o comerciante que compra o
automóvel para uso seu ou da sua família for ele mesmo profissional nesse ramo de
actividade? Estamos perante uma pessoa que é profissional do mesmo ramo e que, por
conseguinte, tem toda a competência para contratar praticamente em pé de igualdade
com o vendedor. De acordo com o n.º 1 do artigo 2º da LDC (Lei de Defesa do
Consumidor, aprovada pela Lei n.º 24/96, de 31 de Julho) estamos perante um
consumidor, uma vez que o uso dado ao bem é um uso não profissional. Estamos
perante uma relação jurídica de consumo, o que soa de alguma forma estranho, já que
neste caso o adquirente (e “consumidor”) é um especialista do ramo. Esta solução é
muito discutida pela Doutrina, que vê nela uma deformação do escopo da legislação do
consumidor.
Se o sujeito é (ou foi recentemente) profissional na área em causa, mesmo tratandose
de um particular que adquire um bem ou a quem foi prestado um serviço ou
transmitido um direito para uso “não profissional”, este não deverá ser considerado
2 CALVÃO DA SILVA (2008), p. 123.
3
consumidor, pois a sua experiência técnica na área em que se situa o contrato não
permite dizer que está desprotegido em relação à contraparte no negócio (o
profissional). Neste caso, embora actue no âmbito não profissional, a sua
competência ou conhecimentos no sector justificarão que não seja protegido com a
legislação de “protecção do consumidor”3. Uma parte da Doutrina lembra que o
Direito do Consumidor tem como ratio compensar a desigualdade entre o consumidor,
parte fraca, leiga, profana e por vezes débil economicamente, e o profissional. Deste
modo, o Direito do Consumidor não deve estender o seu manto para protecção de um
sujeito que, embora formalmente actue na veste de consumidor, possui uma
competência técnico-profissional que lhe permite não estar naquela posição de
inferioridade ou debilidade face ao profissional4.
Nesta sequência, entende CALVÃO DA SILVA que “se a ratio do direito do
consumo repousa na assimetria de formação-informação-poder, com desvantagem para
o consumidor, a sua aplicação não pode nem deve conduzir à protecção especial de
profissional que compra ao consumidor um objecto destinado a uso profissional ou de
alguém que, conquanto formalmente actue in casu na veste de consumidor,
materialmente seja pessoa dotada de competência técnico-profissional”. De acordo com
o Autor, “seria injustificada e até abusiva a aplicação do direito especial de protecção do
consumidor, na medida em que a qualificação técnica e profissional e a própria aptidão
para a negociação contratual do comerciante (a actuar na veste formal de consumidor)
lhe permitem, só por si e sem qualquer ajuda, evitar, de facto, os riscos e os abusos a
que, nas mesmas circunstâncias, o consumidor normal, débil, leigo, profano, está
exposto. Esta solução, decorrente do sentido profundo e ratio essendi de um direito
3 BAPTISTA DE OLIVEIRA (2009), p. 105.
4 LAURENTINO (2000), p. 426.
4
específico do consumo, evita um conceito abusivo de consumidor5.
Contrariando este entendimento, LARCHER lembra que ao adquirir o bem para seu
uso privado o profissional está a agir na veste de um consumidor. Se assim não fosse,
qualquer profissional, pela simples razão de o ser, deixaria de poder ser tido como
consumidor. No entender da Autora a LDC apenas exige que a pessoa destine o bem
adquirido a uso não profissional. Ou seja, nos termos da LDC será consumidor o
profissional que adquira determinado bem no âmbito da sua actividade profissional mas
que o pretenda destinar a uso não profissional6.
Outros Autores questionam até que ponto o sujeito não profissional deverá beneficiar
da tutela reservada ao consumidor quando disponha de grande potencial financeiro,
atendendo ao facto de tradicionalmente se consagrar a ideia do consumidor como parte
fraca, leiga, profana, a parte débil economicamente ou menos preparada tecnicamente
numa relação de consumo7. Deve ter-se algum cuidado na qualificação do consumidor
como “contraente débil”. Como lembra DUARTE, seria errado cair-se na tentação de
aplicar as medidas de protecção do consumidor a todo e qualquer contraente débil. O
consumidor é apenas uma modalidade de contraente débil, identificada pelas notas
distintivas do artigo 2º, n.º 1 da LDC8.
O problema em presença resulta do facto de a LDC utilizar como critério de
qualificação do contraente como consumidor a finalidade do uso dos bens, serviços ou
direitos adquiridos, ao invés de utilizar o critério da especialização. Por isso, alguns
Autores entendem que, nestes casos, a equidade impõe a não aplicação do regime de
protecção do consumidor. De acordo com CALVÃO DA SILVA, a solução não passa
pela generalização a partir de casos excepcionais mas sim pela exclusão da protecção
5 CALVÃO DA SILVA (2008), p. 124.
6 LARCHER (2005), p. 157.
7 BAPTISTA DE OLIVEIRA (2009), p. 95.
8 DUARTE (1999), p. 660.
5
em tais casos, com base na figura do abuso de direito9.
2. O uso misto
Outro problema que resulta da referência do legislador à finalidade (uso não
profissional) é o das situações de uso misto do bem, serviço ou direito. Quid iuris se o
sujeito utiliza simultaneamente o bem, serviço ou direito para uso profissional e não
profissional?
A posição mais restritiva a este propósito entende que o bem, serviço ou direito
deverá ser adquirido exclusivamente para uso pessoal ou privado, não devendo a noção
de consumidor ser alargada, sob pena de subverter a ratio subjacente ao Direito do
Consumidor. MENEZES LEITÃO, a propósito das garantias na venda de bens de
consumo, entende que qualquer aplicação profissional do bem, mesmo que não
exclusiva, implicará a não aplicação do regime desta garantia10. MOTA PINTO refere:
“considerando a ratio da delimitação da noção de consumidor – que, apesar de poder
variar de diploma para diploma, se prende genericamente com o facto de este não dispor
nem dever dispor de competência específica para actuação no mercado, adquirindo bens
– deveria mesmo, inversamente, questionar-se se logo o facto de o acto ser praticado
também com objectivos profissionais não deve excluir a qualificação como consumidor,
a qual exigiria, pois, uma actuação exclusivamente com objectivos alheios à profissão.
É que nesses casos, em que se actua também como profissional, a necessidade de
protecção parece não existir”11.
O professor CALVÃO DA SILVA, na sua tese de doutoramento, defendeu que “se,
no momento da aquisição, o comprador tem a intenção de usar o objecto adquirido na
9 CALVÃO DA SILVA (1999), p. 63.
10 MENEZES LEITÃO (2005), p. 42.
11 MOTA PINTO (2000), pp. 215 s, nota 47.
6
profissão e na vida privada, só haverá contrato de consumo se a coisa comprada for
principalmente, predominantemente destinada a fins privados (…). Mas se esta é a
regra, não devemos perder de vista a verdadeira ratio do denominado direito do
consumo, ou seja, a desigualdade de bargaining power entre o consumidor e o
profissional, normalmente uma empresa. Pelo que a aplicação deste direito novo não
pode nem deve conduzir à protecção especial de alguém que, muito embora
formalmente actue in casu na veste de consumidor, materialmente seja pessoa dotada de
competência técnico-profissional”. No entender do Autor, “seria manifestamente
injustificada e até abusiva a aplicação do direito especial de protecção do consumidor,
na medida em que a qualificação técnica e profissional e a própria aptidão para a
negociação contratual do comerciante (a actuar na veste formal de consumidor) lhe
permitem, só por si e sem qualquer ajuda, evitar, de facto, os riscos e os abusos a que,
nas mesmas circunstâncias, o consumidor normal, débil, leigo, profano, está exposto.
Esta solução é a mais harmónica com o sentido profundo e a razão de ser de um direito
específico do consumo que não pode operar com (nem conduzir a) um conceito abusivo
de consumidor12.
Mais recentemente, e a este mesmo propósito, CALVÃO DA SILVA, apesar de
começar por dizer que “só haverá contrato de consumo se a coisa comprada for
principalmente ou predominantemente destinada a uso não profissional”, acaba por
inflectir o seu discurso referindo: “mas, pensando melhor, até podemos e devemos ir
mais longe: quem adquire um bem com intenção de o usar na profissão e na vida
privada não deixa de actuar na veste de um profissional, com a suposta qualificação
técnica e aptidão para a negociação contratual inerentes ao status de quem actua no
âmbito da sua actividade profissional, qualificação ou competência que não perde pelo
12 CALVÃO DA SILVA (1999), pp. 63 s.
7
facto de destinar a coisa ainda e também a uso não profissional13.
Outros Autores têm defendido o critério da “destinação predominante”, ou seja, o
regime legal de tutela do consumidor será aplicável sempre que o uso a que o bem,
serviço ou direito é destinado seja preponderantemente privado14. Deste modo, se no
momento da aquisição o sujeito teve a intenção de usar o objecto adquirido na sua
profissão e na sua vida privada, só haverá contrato de consumo se a coisa comprada for
predominantemente destinada a fins privados. Deste ponto de vista, a simples
destinação profissional parcial por si só não deve afastar a eventual debilidade na
relação contratual, impedindo a sua qualificação como relação de consumo. BAPTISTA
DE OLIVEIRA entende que se deverá lançar mão do critério da predominância do
destino do uso. Quanto à eventual qualificação ou competência técnica do adquirente,
esta deverá relevar apenas no caso de o adquirente ser um profissional nesse mesmo
ramo de negócio15.
Existem ainda Autores que consideram que deve ser aplicado o regime próprio do
Direito do Consumidor mesmo naqueles casos em que a pessoa actue com objectivos
em parte alheios à sua actividade profissional ou comercial16. Defendendo esta última
tese, LARCHER entende que não faz sentido que, pelo simples facto de uma pessoa
adquirir um bem com finalidades mistas, deixe automaticamente de ser a parte fraca,
débil ou profana da relação jurídica. No seu entender, não é pelo facto de destinar o bem
também à sua actividade profissional que o sujeito passa a ser uma pessoa qualificada e
com as competências técnicas suficientes para realizar a compra. A não ser assim, estarse-
ia a restringir demasiadamente o âmbito de protecção dos consumidores. Por outro
lado, entende que determinar os casos em que um bem é afecto preponderantemente a
13 CALVÃO DA SILVA (2008), p. 125.
14 DUARTE (1999), pp. 678 s; FERREIRA DE ALMEIDA (2005), p. 35; LAURENTINO (2000), p. 424;
GRAVATO MORAIS (2009), pp. 26 s.
15 BAPTISTA DE OLIVEIRA (2009), p. 90.
16 MOURA VICENTE (2001), p. 129.
8
um dado fim poderá conduzir ao casuísmo. Assim, o mais acertado será aceitar que a
pessoa actue com objectivos que sejam apenas em parte alheios à sua actividade
profissional ou comercial17.
Contra este entendimento, BAPTISTA OLIVEIRA refere que “não se vê que a
compra por um mecânico de um automóvel para se deslocar na sua actividade
profissional e que esporadicamente (ao fim de semana) dá um passeio com a família na
viatura, deva ser considerado um contrato de consumo: não o é, não só pela experiência
técnica que detém na área em que o contrato se situou, mas, também, porque o fim
predominante que pretendeu dar – e efectivamente deu – ao bem foi um fim
«profissional»”. Na sua opinião seria manifestamente injusta qualificação desta relação
jurídica como de consumo18.
Alguns Autores questionam se o critério decisivo a utilizar deve ser o destino que,
predominantemente, se pretendeu dar ao bem no momento da sua aquisição, ou aquele
que efectivamente lhe veio a ser dado. BAPTISTA DE OLIVEIRA entende que não
basta a mera intenção no momento da aquisição. Deve ser tido em conta não só o fim
perseguido pelo adquirente no momento da aquisição do bem mas também o fim
efectivo ou concreto que se vier a dar ao bem19. A finalidade do uso deve ser aferida
pelo que resulta do conteúdo do contrato ou das circunstâncias20.
A qualidade de consumidor deve ser apreciada por referência à posição de cada
sujeito num contrato determinado, em relação com a natureza e finalidade do mesmo.
Como refere MOTA PINTO, embora estejamos perante um problema atinente aos
objectivos da actuação, estes motivos terão de transparecer objectivamente para permitir
a qualificação como consumidor. O Autor entende que se deve adoptar a perspectiva
17 LARCHER (2005), p. 161.
18 BAPTISTA DE OLIVEIRA (2009), pp. 90 s.
19 BAPTISTA DE OLIVEIRA (2009), pp. 88 s.
20 FERREIRA DE ALMEIDA (2005), p. 35.
9
interpretativa do art. 236º do Código Civil, que consagra a tese da impressão do
destinatário. A exigência da reconhecibilidade objectiva da finalidade não profissional
corresponderia, deste modo, e de certa forma, à resultante da fórmula “se o contrário do
próprio acto não resultar”, prevista no artigo 2º do Código Comercial21.
A aceitar a tese da destinação predominante, a quem caberá o ónus da prova de que
os bens, serviços ou direitos foram predominantemente destinados a fins não
profissionais?
De acordo com CALVÃO DA SILVA, “em conformidade com o «favor» que
caracteriza o direito de protecção do consumidor, justificado pela desigualdade de
poderes, tratando-se de coisa que, pela sua natureza, possa ser utilizada para fins
profissionais ou privados e havendo dúvida acerca de qual deles o cliente perseguia no
momento da aquisição, compreende-se que caiba ao profissional (empresa) alienante o
ónus de provar que, naquele momento, o adquirente não destinava o objecto
predominantemente a uso privado, pessoal ou familiar”22. No mesmo sentido,
BAPTISTA OLIVEIRA entende que cabe ao profissional o respectivo ónus da prova,
quer quanto ao destino que predominantemente se pretendia dar ao bem à data da sua
aquisição, quer quanto ao destino que, efectivamente, lhe veio a ser dado. Esta é a
solução mais conforme com o espírito que preside às leis de defesa do consumidor,
assim se procurando compensar o facto de ser ele (quase sempre) a parte que se
encontra em posição de inferioridade contratual23. Diferentemente, FERREIRA DE
ALMEIDA entende que o ónus da prova recai sobre quem alega a qualidade de
consumidor24.
DUARTE apresenta uma resposta diferente a esta questão. A propósito de saber em
21 MOTA PINTO (2000), p. 216, nota 48.
22 CALVÃO DA SILVA (1999), p. 62, nota 2, (2008), p. 125. No mesmo sentido, LAURENTINO
(2000), p. 424.
23 BAPTISTA DE OLIVEIRA (2009), pp. 88 s, nota 93.
24 FERREIRA DE ALMEIDA (2005), p. 35.
10
que sentido deve o tribunal decidir no caso de ter dúvidas insuperáveis relativas ao
destino que, nos termos do contrato, haja sido atribuído ao bem, o Autor entende que
tudo depende da prévia resposta à questão de saber qual a natureza de que se reveste a
fixação contratual do destino dos bens adquiridos pelo consumidor. Com efeito, tudo
dependerá de saber se se trata de um facto constitutivo dos direitos que a lei atribui ao
consumidor (caso em que tal ónus da prova de que não adquiriu o bem para exercício de
uma actividade profissional pertence a este), ou, ao invés, de um facto impeditivo (caso
em que incumbe ao “fornecedor” fazer a prova de que o contrato se reporta a bens
destinados a serem inseridos no processo produtivo que o consumidor, eventualmente,
tenha sob a sua direcção25.
3. As pessoas colectivas como consumidoras?
O legislador não esclarece, tanto na anterior como na actual redacção da LDC,
se o consumidor tem de ser uma pessoa física ou pessoa singular, ou se podem ser
admitidas nessa qualidade as pessoas colectivas. As definições legais constantes
dos diplomas de 1981 e de 1986, usando uma fórmula indefinida (“todo aquele”),
deixam a questão em aberto. Deste modo, a LDC não contém qualquer restrição
expressa às pessoas singulares.
A LDC acabou por não adoptar a redacção que constava do Projecto de Lei, o
qual previa expressamente a referência exclusiva às pessoas singulares. Com
efeito, o Projecto de Lei 581/VI propunha como noção de consumidor: “...a
pessoa singular a quem sejam fornecidos produtos ou serviços destinados ao seu
uso privado por quem exerça com carácter profissional uma actividade
25 DUARTE (1999), pp. 677 s.
11
económica”26. O facto de ter sido retirada a expressão “pessoa singular” leva a
ponderar se o legislador pretendeu não afastar, de todo, a possibilidade de alargar a
noção de consumidor às pessoas colectivas. Com efeito, é bem verdade que “todos
consumimos”, pelo que a qualidade de consumidor pertenceria a toda e qualquer pessoa
jurídica, física ou colectiva27.
O sentido tradicional da defesa do consumidor aponta para que só as pessoas
singulares possam ser tidas como consumidores. A tendência para a exclusão das
pessoas colectivas do conceito de consumidor é bastante frequente em Directivas
comunitárias. Esta é uma característica constante da legislação da União Europeia,
explicitamente confirmada em decisão do Tribunal de Justiça de 22 de Novembro de
2001 respeitante à Directiva sobre cláusulas contratuais abusivas28.
Porém, a questão não é pacífica, mesmo no contexto comunitário, uma vez que a
própria Carta do Consumidor do Conselho da Europa de 1973 não se limitava às
pessoas singulares, referindo-se expressamente a “pessoa física ou jurídica a quem
são fornecidos bens e prestados serviços para uso privado”. O legislador
comunitário utilizava, deste modo, uma noção abrangente e que, portanto, não
afastava o alargamento do conceito às próprias pessoas colectivas, antes o parecendo
aceitar. Em alguns ordenamentos jurídicos, tais como a Espanha, o Reino Unido, o
Brasil, a Bélgica e Angola, a noção de consumidor abrange tanto as pessoas colectivas
como as pessoas singulares.
No Direito português, a restrição da qualidade de consumidor às pessoas
singulares encontra-se apenas em alguns diplomas que transpõem Directivas
26 Diário da Assembleia da República, II Série-A, n.º 47/VI/4, de 6 de Junho de 1995, pp. 755-
760. Esta iniciativa legislativa acabou por caducar em 26 de Outubro de 1995.
27 PIRES DE LIMA (2000), p. 33.
28 FERREIRA DE ALMEIDA (2005), p. 30. O Tribunal decidiu que “apenas as pessoas físicas são
abrangidas pela noção de consumidor usada pela directiva relativa às cláusulas abusivas em contratos
celebrados entre um profissional e um consumidor”.
12
comunitárias. Uma boa parte da doutrina defende que o n.º 1 do artigo 2º da LDC
abrange todo aquele que adquira bens ou serviços destinados a uso não profissional,
desde que seja uma pessoa singular, excluindo, deste modo, as pessoas colectivas da
noção de consumidor29.
Como se sabe, as pessoas colectivas apenas são aptas a adquirir bens, serviços ou
direitos no âmbito da sua capacidade, para a prossecução dos seus fins, actividades ou
objectivos profissionais: é o chamado princípio da especialidade do fim (artigo 160º do
Código Civil e artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais). De acordo com este
princípio, dificilmente as pessoas colectivas poderiam adquirir bens ou contratar a
prestação de serviços ou direitos que não estejam funcionalmente adstritos à sua
actividade profissional. Em regra uma empresa que adquira um bem estará, deste modo,
a afectá-lo a um uso profissional. Assim, o requisito da destinação do bem a actividade
não profissional acabará por não se verificar numa aquisição realizada por uma pessoa
colectiva30. Não se olvide, por outro lado, que do princípio da especialidade do fim
também resulta que há direitos que, pela sua própria natureza, são “inseparáveis da
pessoa singular” (artigo 160º, n.º 2 do Código Civil), como é o caso, por exemplo, do
direito à protecção da saúde. Neste sentido, a doutrina francesa entende que a pessoa
colectiva, fora do seu específico âmbito profissional, pode ser consumidora,
beneficiando das regras que não pressuponham a individualidade biológica31.
Contra este entendimento depõe MOTA PINTO, defendendo que não pode “extrairse
um argumento válido para rejeitar a qualificação como consumidor das pessoas
colectivas da invocação do princípio da especialidade do fim. Não só se impõe, por
várias razões, um entendimento bastante amplo deste princípio, como, a ele ser
29 FERREIRA DE ALMEIDA (2000), p. 208, CALVÃO DA SILVA (2008), p. 112, ALMEIDA (2001),
p. 11.
30 MIRANDA BARBOSA (2001), p. 398.
31 Como informa MENEZES CORDEIRO (2006), p. 697.
13
afectado, apenas estaria em causa a validade dos actos, alheia à qualificação como
consumidor”32.
A orientação tradicional é criticada por uma parte da Doutrina.
De acordo com PEGADO LIZ, a expressão “todo aquele”, parece optar por uma
noção alargada de consumidor: “é este inequivocamente o sentido da lei e resulta, para
além da sua letra expressa, do facto de não ter sido acolhida, na versão final, a proposta
constante do projecto de Lei (…) onde expressis verbis se referia o consumidor como «a
pessoa singular»”33. Assim, se o legislador tivesse a intenção de adoptar a noção
restritiva de consumidor, tê-lo-ia feito, não deixando tudo em aberto com a
abstracta expressão “todo aquele”. Em suporte desta posição, LARCHER entende que
se assim não fosse, no momento da profunda alteração à anterior lei, o legislador
poderia, se o pretendesse efectivamente, ter limitado o âmbito de aplicação às pessoas
singulares34. O legislador terá pretendido, deste modo, deixar ao cuidado da
doutrina e da jurisprudência a tomada de posição perante as mais diversas situações
concretas. O legislador não terá tomado “deliberadamente” posição sobre a questão,
“deixando para a jurisprudência a decisão sobre admissibilidade de certas pessoas
colectivas de organização não-empresarial poderem ser consideradas como
consumidores”35. Estaremos perante uma “saída airosa, não comprometedora”36.
DIAS PEREIRA entende que, em abstracto, nada parece obstar a que as pessoas
colectivas possam destinar bens, serviços ou direitos a uso não profissional37. Uma parte
da doutrina corrige a tese tradicional admitindo um leque extenso de “pessoas
32 MOTA PINTO (2000), p. 214, nota 45.
33 PEGADO LIZ (1999), p. 187.
34 LARCHER (2005), p. 155.
35 FERREIRA DE ALMEIDA (2000), p. 222.
36 BAPTISTA OLIVEIRA (2009), p. 78.
37 O Autor coloca ainda outras questões relevantes: “mesmo no caso de só serem previstas pessoas
humanas, estarão abrangidos os menores, os inabilitados e os interditos? Isto é, a capacidade de exercício
de direitos tout court é requisito de obtenção da qualidade jurídica de consumidor? Ou pelo menos, não
constituirão estes um grupo especial de consumidores? – DIAS PEREIRA (2000), p. 61.
14
singulares”. O Direito alemão tradicional, por exemplo, não reconhece
personalidade a certas associações, a sociedades civis e a sociedades comerciais
em nome colectivo. Deste modo, estas entidades poderão beneficiar da tutela
própria dos consumidores38. Outra hipótese de ampliação do conceito tradicional
passa pela utilização de noções mais amplas em algumas leis especiais como, por
exemplo, no crédito ao consumo.
Alguns Autores sustentam interpretações mais abrangentes ou extensões analógicas,
fundadas em elementos teleológicos. Uma parte da doutrina aceita a classificação como
consumidoras de pessoas colectivas que não se dediquem exclusivamente ao exercício
de uma actividade económica39. Neste sentido, DUARTE entende que ou se trata de
pessoa colectiva cujo fim obriga a uma dedicação exclusiva ao exercício de uma
actividade económica e, então, por força do princípio da especialidade do fim, deve
liminarmente pôr-se de parte a hipótese de se estar perante um consumidor; ou se trata
de uma pessoa colectiva que não se ocupa do desempenho de qualquer actividade
económica, e, então, nenhuma razão existe para, à partida, se afastar a possibilidade de
preenchimento do conceito de consumidor40. Assim, alguns Autores admitem limitadas
extensões a pessoas jurídicas que servem exclusivamente interesses do consumo
privado ou que têm natureza de associações sem fins lucrativos. Questiona-se se o
argumento da impossibilidade de considerar que uma pessoa colectiva pode afectar um
bem a um uso não profissional será procedente quando em causa esteja uma associação
cuja finalidade seja, por exemplo, uma causa social e funcione através de trabalho
voluntário ou no caso de uma associação recreativa.
MENEZES LEITÃO refere: “seguramente que não são consumidores as pessoas
colectivas que adquirem bens numa actividade empresarial, que depois fornecem a
38 MENEZES CORDEIRO (2006), p. 697.
39 LARCHER (2005), p. 155.
40 DUARTE (1999), p. 664.
15
terceiros, como seja o caso dos hotéis, restaurantes e empresas que explorem cantinas.
Nestes casos, os consumidores são os clientes e trabalhadores, não essas empresas que
se situam no âmbito do chamado consumo intermédio. Apenas as associações que
tenham a seu cargo unidades de assistência, como hospitais e asilos poderiam
considerar-se consumidores, uma vez que nelas existe um destino final ou não
profissional dos produtos e serviços”41.
No entender de FERREIRA MONTE, no caso de fundações ou associações sem fins
lucrativos, quando estas entidades adquirem bens para interesse dos seus beneficiários
ou associados e sendo estes os consumidores finais poderão fazer valer os seus direitos
através da própria fundação ou associação porque, em rigor, ainda que tenha sido a
fundação ou a associação a adquirir, fê-lo no interesse e para servir os seus beneficiários
ou associados. A ausência de fim lucrativo da actividade profissional e, ao invés, a
existência de uma actividade altruísta e no interesse directo de pessoas físicas, permitenos
considerá-las, senão consumidores, pelo menos, representantes dos seus
beneficiários ou associados42.
De acordo com MENEZES CORDEIRO, a discussão em torno do conceito de
consumidor e da sua eventual limitação às pessoas singulares é “um excelente
exemplo dos inconvenientes de, no Direito do Consumo, pretender cortar as
pontes com o Direito Civil. A actual doutrina da personalidade colectiva explica
que os destinatários das normas de conduta, permissivas, impositivas ou
proibitivas, são, sempre e exclusivamente, os seres humanos. Podem sê-lo em
modo singular ou em modo colectivo. Neste último caso, a imputação a uma
pessoa colectiva vai desencadear todo um regime, em regra complexo, e que
concluirá por concretos desempenhos de seres humanos, isto é: de pessoas
41 MENEZES LEITÃO (2002), p. 22.
42 FERREIRA MONTE (1996), p. 198.
16
singulares. Serão sempre estas, em última análise, que irão beneficiar dos bens e
serviços”43.
O Autor entende que devemos ponderar quais os valores envolvidos e qual o
escopo do legislador. Dessa ponderação poderá resultar uma limitação a pessoas
singulares ou, pelo contrário, uma tutela de pessoas colectivas e, por essa via, de
pessoas singulares: “a mensagem especial do Direito do consumo é a da nãointervenção
directa no circuito económico. A pessoa tutelada – singular ou
colectiva – sê-lo-á na medida em que, no caso considerado, opere como elo final
do circuito económico. Se agir profissionalmente, seja a título empresarial seja
como profissional livre, não se justifica este tipo de tutela”. Ainda de acordo com o
Autor, a limitação do Direito do consumo a pessoas singulares nem sequer é tradicional,
antes correspondendo a mero refluxo conceitual44. No seu entender, excluir as
pessoas colectivas (mera categoria formal) de todo um sector normativo
equivaleria a um ressuscitar do princípio da especialidade: um retrocesso
conceitual de todo impensável, para mais num sector económico que procura uma
melhor apreciação da realidade económica e social45.
De acordo com BAPTISTA DE OLIVEIRA utiliza-se por vezes uma concepção
ficcionista de pessoa colectiva, quando é com as pessoas singulares que o Direito do
Consumidor se deve preocupar. E é precisamente no âmbito dessa preocupação que
se justifica a extensão do conceito de consumidor às pessoas colectivas46. O Autor
considera a noção restritiva de consumidor uma noção “demasiado redutora do conceito
(…) um tanto desfasada da realidade social e dos legítimos interesses a defender nas
relações contratuais, na ponderação de princípios, institutos e regras demasiado
43 MENEZES CORDEIRO (2006), p. 698.
44 MENEZES CORDEIRO (2004), p. 639, nota 98.
45 MENEZES CORDEIRO (2006), pp. 698 s.
46 BAPTISTA DE OLIVEIRA (2009), pp. 81 s.
17
importantes neste domínio como são exemplo a boa fé e o abuso de direito”. No seu
entender não é o simples facto de a noção legal falar em “uso não profissional” que
impõe a conclusão de que o consumidor não pode ser uma pessoa colectiva: “é que uma
coisa é o uso que se dá ao bem, outra – bem diferente – a pessoa (…) a quem é
fornecido o bem, prestado o serviço ou transmitido o direito. E essa pessoa (…) pode
ser uma pessoa singular... ou colectiva (…)”47.
O Autor coloca o problema no âmbito da debilidade do consumidor. No seu entender
“não é correcto dizer-se que a debilidade contratual é apanágio apenas das pessoas
singulares, a justificar o tratamento de maior protecção que a lei confere ao consumidor.
É um facto, no entanto, que a parte mais frágil é, quase sempre, aquela que está do
lado da procura de bens e serviços – isto é, o consumidor, enquanto tal, desempenha
a função de adquirente, ou beneficiário, mas já não a de transmitente de bens ou de
prestador de serviços. Duma coisa, porém, não devemos fugir: o problema da extensão
da protecção do consumidor às pessoas colectivas deve ser visto (também) numa análise
casuística, tendo sempre presente o princípio de que as soluções legislativas que
favorecem o consumidor apenas devem privilegiar a parte contratual mais débil –
debilidade essa que, como dissemos, não é exclusivo das pessoas singulares –, sempre
na ponderação do princípio da especialidade do fim48.
Concordamos que a LDC tem por escopo proteger o sujeito mais débil e vulnerável.
Em muitas situações estes qualificativos não se poderão razoavelmente aplicar às
pessoas colectivas, por possuírem uma estrutura forte e melhor preparada para actuar no
mercado. No entanto, a presunção de superioridade das pessoas colectivas pode ser
elidida naquelas hipóteses em que actuem fora do seu campo profissional, ou seja,
adquirindo produtos, serviços ou direitos como destinatárias finais e não como matéria-
47 BAPTISTA DE OLIVEIRA (2009), p. 76.
48 BAPTISTA DE OLIVEIRA (2009), pp. 78 s.
18
prima para o desempenho da actividade lucrativa. Neste cenário as pessoas colectivas
podem apresentar-se em um patamar inferior, a nível técnico, informativo e económico,
quando comparadas com o fornecedor49.
Segundo uma linha de pensamento, da mesma forma que não se restringiu o regime
dos direitos fundamentais às pessoas singulares, admite-se que a pessoa colectiva
também possa ser sujeito passivo dos preceitos constitucionais. Assim, acredita-se que é
possível incluir no conceito de consumidor as pessoas colectivas, pelo que uma eventual
interpretação do artigo da LDC no sentido de excluí-las, seria uma orientação contrária
ao texto constitucional. Assim, se ocorresse um caso concreto em que a pessoa colectiva
particular, flagrantemente vulnerável, exigisse a aplicação das normas privadas de
consumo ao contrato firmado com o fornecedor, também privado, e houvesse dúvida na
forma de se interpretar a norma, dever-se-ia levar em consideração o texto
constitucional a fim de se estender o campo de incidência dos diplomas consumeristas à
relação entre particulares50. VIEIRA DE ANDRADE afirma que as pessoas colectivas
só são titulares de preceitos fundamentais por analogia, com as devidas adaptações e na
medida da especialidade do fim. Em seu entender, a inclusão da pessoa colectiva no
conceito de consumidor implica um alargamento legislativo da protecção
constitucional51.
A admitirem-se, em alguns casos, as pessoas colectivas, serão abrangidas apenas as
pessoas colectivas de Direito privado, ou também as de Direito público? Em princípio
poderá ser consumidor uma qualquer pessoa colectiva, quer de Direito privado, quer de
Direito público. Esta é a posição seguida noutros ordenamentos jurídicos, como ocorre
nos Códigos de Consumo francês e brasileiro.
49 BARBIERI (2006/2007), p. 331.
50 BARBIERI (2006/2007), pp. 332 s.
51 VIEIRA DE ANDRADE (2002), p. 48.
19
Consumidor será, então, necessariamente, uma pessoa singular, sem que isso obste a
que, em determinadas situações, se possam estender as regras próprias do Direito do
consumidor a certas pessoas colectivas, designadamente quando estejam em causa
pessoas colectivas sem competência específica e quando tal se justifique em razão da
equidade. Podemos por conseguinte concluir que a noção de consumidor do artigo 2º da
LDC é, na realidade, uma noção elástica. Corresponde, sim, a uma concepção estrita da
noção de consumidor mas a doutrina portuguesa, sustentada por alguma jurisprudência,
nomeadamente estrangeira, admite a existência de consumidores equiparados, o que
provoca, de facto, um alargamento da noção de consumidor.
4. A definição de consumidor no Anteprojecto de Código do Consumidor
O conceito de consumidor não é, como vimos, preciso, inequívoco nem sequer
estático. A doutrina continua a apresentar novas propostas de redefinição e remodelação
do conceito. Por outro lado, nem toda a legislação própria do Direito do Consumidor
tem como destinatário os consumidores stricto sensu.
Esta ideia ficou bem patente no Anteprojecto de Código do Consumidor (ACC),
apresentado no dia 15 de Março de 2006, dia mundial dos direitos do consumidor52.
Desde logo, na nota de apresentação do Anteprojecto, o Presidente da Comissão do
Código – o Professor PINTO MONTEIRO – teve a preocupação de chamar a atenção
para o facto de que, apesar de estarmos perante um “Código do Consumidor”, este não
tem como “destinatário único o consumidor”. Com efeito, “em alguns casos o seu
âmbito de aplicação abrange outras pessoas e relações jurídicas (cfr. a esse propósito o
52 O texto do Anteprojecto pode ser consultado online no sítio
http://www.portugal.gov.pt/pt/GC17/Governo/Ministerios/MEI/Documentos/Pages/20060315_MEI_Doc
_Anteproj_Codigo_Consumidor.aspx. O Anteprojecto esteve em consulta pública até 15 de Julho de
2006. Pese embora a sua entrada em vigor estivesse prevista para Janeiro de 2007, o diploma ainda nem
sequer foi publicado no Diário da República.
20
artigo 13º do Anteprojecto): assim sucede, por exemplo, no domínio das cláusulas
contratuais gerais, da responsabilidade do produtor e dos serviços públicos essenciais.
Mas isso, afinal, é o que se verifica já hoje, na legislação em vigor, nesses e em outros
domínios”53.
A necessidade de revisão do conceito legal de consumidor resultou, de acordo com
aquela mesma “apresentação”, do facto de esta ter de “servir para todos os casos em que
se prevejam medidas tendo como destinatário o consumidor. Mas não é isso o que
sucede no momento presente, pois a referida noção não coincide com a que é dominante
no direito comunitário, ela não corresponde à noção adoptada em várias Directivas. Essa
a razão por que os diplomas nacionais que transpõem tais Directivas tenham de
consagrar, repetidas vezes, uma noção de consumidor diferente da que consta da Lei de
Defesa do Consumidor!”54. Como também se refere na apresentação, “não adianta, pois,
numa lei geral, uma noção de consumidor que não serve para os múltiplos domínios em
que a lei recorre a tal noção — mas com um sentido diverso – para delimitar o seu
âmbito de aplicação! E com a aprovação do Código do Consumidor muito menos teria
sentido manter tal atitude, como é óbvio, pois a noção aí consagrada terá de servir para
todos os casos em que o destinatário das medidas previstas seja o consumidor, em
conformidade com o sentido que as Directivas comunitárias lhe atribuem — e que os
vários diplomas nacionais que as transpuseram já hoje acolhem!”55. Contra este
entendimento, alguns Autores defendem a manutenção da situação actual, por
entenderem que não tem gerado dúvidas e conflitos, não existindo qualquer necessidade
socioeconómica que justifique uma alteração56.
O conceito de consumidor nem sempre é usado pelo ACC na sua
53 Vide p. 12 do ACC.
54 P. 12 do ACC.
55 P. 13.
56 ALVES (2005), p. 462.
21
regulamentação. Assim, ele não é utilizado, como é evidente, ao nível das
cláusulas contratuais gerais (artigos 202º e 218º e seguintes do ACC) e dos
serviços públicos essenciais (artigo 313º, onde se refere o “utente”). MENEZES
CORDEIRO entende que a utilização da figura do “utente” é geradora de
desarmonia, pois mesmo ao nível dos serviços públicos essenciais só se justificaria
a tutela prevista para os consumidores57.
A noção de consumidor mantém-se, no essencial, semelhante à actual, reflectindo a
concepção relacional de consumidor, alguém que se relaciona com um profissional para
fins privados. No entanto, entendeu-se necessário rever a noção existente, por não
coincidir com a prevalecente no Direito comunitário, o que levava a que as leis
portuguesas que transpõem as directivas definissem sempre quem é considerado
consumidor. Almejou-se erigir uma noção de consumidor que sirva para todos os casos
em que o âmbito de aplicação de determinadas medidas se restrinja ao consumidor, o
que implica que esta noção esteja em conformidade com a dominante no Direito
comunitário58.
De acordo com o n.º 1 do artigo 10º do ACC, “considera-se consumidor a pessoa
singular que actue para a prossecução de fins alheios ao âmbito da sua actividade
profissional, através do estabelecimento de relações jurídicas com quem, pessoa
singular ou colectiva, se apresenta como profissional”. O n.º 2 do mesmo artigo refere:
“não obsta à qualificação nos termos do número anterior o facto de essa relação ser
estabelecida com organismos da Administração Pública, com pessoas colectivas
públicas, com empresas de capitais públicos ou detidos maioritariamente pelo Estado,
com as Regiões Autónomas ou com as autarquias locais e com empresas
concessionárias de serviços públicos”.
57 MENEZES CORDEIRO (2006), pp. 700 s.
58 PINTO MONTEIRO (2005), p. 254. Vide também, do mesmo Autor, (2006), pp. 37 ss.
22
O artigo 11º prevê alguns casos de extensão do regime. Assim dispõe o n.º 1 que “as
pessoas colectivas só beneficiam do regime que este diploma reserva ao consumidor se
provarem que não dispõem nem devem dispor de competência específica para a
transacção em causa e desde que a solução se mostre de acordo com a equidade”. O n.º
2 da mesma norma refere que “o disposto no número anterior aplica-se também às
pessoas singulares que actuem para a prossecução de fins que pertençam ao âmbito da
sua actividade profissional”.
Por outro lado, o artigo 12º prevê algumas restrições à aplicação do regime especial
de protecção do consumidor. Assim, de acordo com o n.º 1, “o disposto neste diploma
não afasta a aplicação dos princípios fundamentais acolhidos pela ordem jurídica,
designadamente no tocante à proibição do abuso do direito”. O n.º 2 acrescenta: “em
conformidade com o disposto no número anterior, o tribunal ponderará, na situação
concreta, de acordo com a equidade, se e em que medida deve ser aplicado o regime
mais favorável ao consumidor, quando este, apesar de abrangido pelo artigo 10º,
disponha ou deva dispor, em virtude da sua actividade e experiência profissional, de
competência específica para a transacção em causa”.
Uma das grandes novidades do ACC foi a clarificação quanto ao regime aplicável às
pessoas colectivas, tomando-se posição expressa e clara. O artigo 10º estabelece a regra
de que o consumidor é a “pessoas singular”. Manteve-se, deste modo, a noção
dominante no direito comunitário. Todavia, ciente de que há casos em que se pode
justificar que algumas pessoas colectivas beneficiem da mesma protecção, o legislador
criou o artigo 11º, n.º 1, que permite que em certos casos, reunidos determinados
pressupostos, possa estender-se às pessoas colectivas o regime que em princípio está
reservado ao consumidor. Em regra as pessoas colectivas não serão tidas como
consumidores mas, em certos casos, se provarem que não dispõem nem devem dispor
23
de competência específica para a transacção em causa e que a solução está de acordo
com a equidade, podem beneficiar do regime que a lei reserva ao consumidor. O texto
legal proposto demonstra, deste modo, alguma preocupação com a parte contratual mais
débil, entendendo que em alguns casos esta debilidade não é exclusiva das pessoas
singulares. Os membros da Comissão terão entendido que desta forma se assegurava,
em alguns casos que o justifiquem, a “justiça nas relações de consumo” (art. 1º do
ACC).
Debruçando-se sobre o Anteprojecto, o CENTRO DE ARBITRAGEM DE
CONFLITOS DE CONSUMO DE LISBOA considera que a extensão do regime às
pessoas colectivas, fazendo depender a aplicação do conceito de consumidor da
“competência para a transacção em causa” e de uma apreciação “de acordo com a
equidade”, resulta absolutamente inapropriada e geradora de potencial confusão e
dificuldades na aplicação deste conceito confuso, por parte de entidades que como o
Centro devem garantir a aplicação do direito aos casos concretos, através de uma análise
casuística, inequívoca e célere59.
MENEZES CORDEIRO alega que seria preferível um conceito de consumidor
mais estrito e claro, de modo a abranger pessoas colectivas carecidas de protecção
e a afastar profissionais ou equiparados, mesmo singulares60. O Autor entende que
o Anteprojecto faz, pelo menos na aparência, uma opção pelo consumidor como
pessoa singular, em contraciclo com a lição do Direito comparado, claramente
favorável a um alargamento e com a própria reflexão sobre a ideia de consumo
que não tem, teoricamente, a ver com “comidas e bebidas”, mas antes com o
ocupar a posição terminal do circuito económico. No entender do Autor esta
opção radica numa concepção de pessoa colectiva como uma ficção. Ora, “a
59 CENTRO DE ARBITRAGEM DE CONFLITOS DE CONSUMO DE LISBOA (2006), p. 176.
60 MENEZES CORDEIRO (2006) pp. 701.
24
pessoa colectiva é, sempre, um modo colectivo de regular as pessoas singulares.
Representa um concreto regime diferenciado mas traduz, sempre, interesses e
valores humanos. Retirar tutela a uma pessoa colectiva é retirá-la a um certo
número de pessoas singulares61.
BAPTISTA DE OLIVEIRA, rebatendo estes argumentos, entende que o ACC não se
move em “contraciclo”. Diversamente, criou-se um conceito/regra para, depois, definir
as situações em que esse regime geral pode estender-se, ainda sem prejuízo das
restrições previstas no artigo 12º. Por outro lado, o Autor entende que não se ficciona o
conceito de pessoas colectiva. Pelo contrário, o Anteprojecto estaria bem endereçado à
defesa das pessoas singulares, concretas. E são também essas mesmas pessoas que se
quer proteger com a sugerida extensão do conceito de consumidor às pessoas colectivas.
Seria essa mesma preocupação de defesa da pessoa real e concreta que estaria
subjacente, também, ao permitir-se uma solução de acordo com a equidade (artigo 11º,
n.º 1, in fine)62.
Para MENEZES CORDEIRO “a grande pedra angular que fixa a separação
entre o consumidor e o não-consumidor não é, pois, a natureza colectiva ou nãocolectiva
da pessoa envolvida. Antes deve ser procurada na posição que o sujeito
considerado ocupe no circuito económico, tendo em conta os bens e os serviços
em jogo. Assim, o profissional singular que actue no âmbito da sua profissão não
é consumidor. Tal qualidade irá – sim – recair na pessoa que contrate os seus
serviços63. No entender deste Ilustre Autor, o artigo 11º do ACC pretende, de
certo modo, “emendar a mão”, permitindo a extensão do regime do Código do
Consumidor às pessoas colectivas em alguns casos. MENEZES CORDEIRO
critica desde logo a expressão “reserva ao consumidor”, por entender que é
61 MENEZES CORDEIRO (2006), p. 699.
62 BAPTISTA DE OLIVEIRA (2009), p. 109, nota 119.
63 MENEZES CORDEIRO (2006), p. 699.
25
restritiva, devendo ser substituída por “concede”. No seu entender, a exigência “só
( ... ) se provarem” “equivale à judicialização de um processo que se pretende fácil
e imediato. Além disso, tal prova depende de critérios de gestão que – salvo nos
casos de negligência grosseira em extremo – não vemos possam ser controlados e
apreciados pelos tribunais. Mais: o juízo «deverem dispor de competência
específica» é questão-de-Direito: não se prova nem deixa de se provar.
Finalmente: o recurso à equidade torna o modelo de decisão do artigo 11º, n.º
praticamente não-manuseável. De que equidade fala o anteprojecto? Em sentido
fraco, teremos o Direito positivo sem certas regras formais; em sentido forte,
surge um critério extrajurídico de decisão. Tudo isto é incomportável, em termos
de justiça, de segurança e, até, de praticabilidade do sistema. Assentemos: a
técnica usada de repescagem, para as pessoas colectivas, da tutela do consumidor
é da maior complicação”64. Contra estas críticas, BAPTISTA DE OLIVEIRA entende
que o uso da “equidade” não torna o conceito “não manuseável”, uma vez que a solução
de acordo com a equidade começa a ter algum peso no dia-a-dia dos nossos tribunais,
permitindo atingir a justiça do caso concreto, para mais num domínio tão sensível como
é o dos Direitos do consumidor65.
No ACC a questão da extensão da protecção do consumidor ao profissional foi
abordada de forma expressa e precisa.
O n.º 2 do artigo 11º do Anteprojecto prescreve que “o disposto no número anterior
aplica-se também às pessoas singulares que actuem para a prossecução de fins que
pertençam ao âmbito da sua actividade profissional” – isto é, os profissionais/pessoas
singulares beneficiam do regime que o Código reserva ao consumidor “se provarem que
não dispõem nem devem dispor de competência específica para a transacção e desde
64 MENEZES CORDEIRO (2006), p. 700.
65 BAPTISTA DE OLIVEIRA (2009), p. 109.
26
que a solução se mostre de acordo com a equidade” (n.º 1).
Neste caso será o juiz a decidir, ponderando a situação concreta, de acordo com a
equidade, se e em que medida deve ser aplicado o regime mais favorável ao consumidor
(n.º 2). Poder-se-á questionar, é certo, se o juiz pode deixar aqui de aplicar a lei de
defesa do consumidor, designadamente apelando ao princípio da igualdade. O mesmo
princípio referido para as pessoas colectivas leva a que se estenda também a
pessoas singulares que não sejam consumidores – por actuarem para a prossecução
de fins que pertencem ao âmbito da sua actividade profissional – o regime que o
Anteprojecto reserva aos consumidores, uma vez preenchidos os pressupostos
acima referidos (artigo 11º, n.º 2)66.
O texto do Anteprojecto também se ocupa da situação inversa, isto é, daqueles
casos em que alguém é considerado consumidor, por força do disposto no artigo 10º,
mas disponha ou deva dispor, em virtude da sua actividade e experiência profissional,
de competência específica para a transacção em causa. O Anteprojecto permite que o
tribunal pondere, de acordo com a equidade, se será de aplicar, em tal situação, o regime
mais favorável de defesa do consumidor. Se nos casos anteriores se tratou da extensão
do regime, agora trata-se de restrições ao regime que o Anteprojecto prevê para a defesa
do consumidor, em situações em que se afigure abusivo o recurso a estas medidas,
apesar de, formalmente, alguém preencher os requisitos que o definem como
“consumidor”67.
Para além disso, deve ter-se em conta o disposto no artigo 12º, a propósito das
“restrições” impostas pelo “abuso do direito” (n.º 1) – a impor que, por vezes, embora o
consumidor se encontre abrangido pelo artigo 10º, deva ser-lhe negada essa
“qualificação” por, “em virtude da sua actividade e experiência profissional”, dispor ou
66 PINTO MONTEIRO (2005), p. 255.
67 PINTO MONTEIRO (2005), p. 255.
27
dever dispor “de competência específica para a transacção em causa”. Neste caso, será o
juiz a decidir, ponderando a situação concreta, se e em que medida deve ser aplicado o
regime mais favorável ao consumidor (n.º 2).
Parece-nos evidente a preocupação do Anteprojecto com a realização de uma justiça
material, assente na ponderação do caso sub judice. Continuando a predominância do
fim a ocupar um lugar central, impõe-se igualmente que seja tida em conta a
“competência específica” do consumidor “para a transacção em causa”, atendendo à sua
“actividade e experiência profissional” (artigo 12º, n.º 2 do Anteprojecto).
Assim, pode dizer-se que tanto a extensão do regime como as restrições previstas no
ACC têm na sua base o respeito pelo princípio da igualdade. Ou seja, só se justifica que
haja um tratamento diferente de cada situação quando existirem fundamentos materiais
para tal. Trata-se, no entanto, de uma posição que continua e continuará a suscitar
dúvidas e a suscitar discussão doutrinal e jurisprudencial.
28
Referências bibliográficas:
ALMEIDA, Teresa (2001): Lei de Defesa do Consumidor anotada, Instituto do
Consumidor, Lisboa.
ALVES, João (2005): O Ministério Público e a defesa do consumidor, Estudos de
Direito do Consumidor, n.º 7, pp. 457-474.
BAPTISTA DE OLIVEIRA, Fernando (2009): O conceito de consumidor. Perspectivas
nacional e comunitária, Almedina, Coimbra.
BARBIERI, Diovana (2006/2007): A vinculação dos particulares aos direitos
fundamentais dos consumidores na ordem jurídica portuguesa: pode/deve-se pensar em
eficácia horizontal directa?, Estudos de Direito do Consumidor, n.º 8, pp. 291-345.
CALVÃO DA SILVA, João (1999): Responsabilidade civil do produtor, Almedina,
Coimbra.
CALVÃO DA SILVA, João (2008): Compra e venda de coisas defeituosas.
Conformidade e segurança, Almedina, Coimbra.
CENTRO DE ARBITRAGEM DE CONFLITOS DE CONSUMO DE LISBOA (2006):
Comentários do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa ao
Anteprojecto do Código do Consumidor, Estudos do Instituto de Direito do Consumo,
vol. III, pp. 175-186.
DIAS PEREIRA, Alexandre Libório (2000): A protecção do consumidor no quadro da
Directiva sobre o comércio electrónico, Estudos de Direito do Consumidor, n.º 2, pp.
43-140.
DUARTE, Paulo (1999): O Conceito jurídico de consumidor segundo o art. 2.°/1 da Lei
de Defesa do Consumidor, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, vol. LXXV, pp. 649-703.
FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos (2000): Os direitos dos consumidores, Almedina,
Coimbra.
FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos (2005): Direito do consumo, Almedina, Coimbra.
FERREIRA MONTE, Mário (1996): Da protecção penal do consumidor. O problema da
des(criminalização) no incitamento ao consumo, Almedina, Coimbra.
GRAVATO MORAIS, Fernando (2009): Crédito aos consumidores. Anotação ao
Decreto-Lei n.º 133/2009, Almedina, Coimbra.
LARCHER, Sara (2005): Contratos celebrados através da Internet: garantias dos
consumidores contra vícios na compra e venda de bens de consumo, Estudos do
Instituto de Direito do Consumo, vol. II, pp. 141-253.
29
LAURENTINO, Sandrina (2000): Os destinatários da legislação do consumidor,
Estudos de Direito do Consumidor, n.º 2, pp. 415-434.
MENEZES CORDEIRO, António (2004), Da natureza civil do Direito do consumo, O
Direito, ano 136º, IV, pp. 605-640.
MENEZES CORDEIRO, António (2006): O Anteprojecto de Código do Consumidor,
O Direito, ano 138º, IV, pp. 685-715.
MENEZES LEITÃO, Luís Manuel Teles de (2002): O direito do consumo:
autonomização e configuração dogmática, Estudos do Instituto de Direito do Consumo,
vol. I, pp.11-30.
MENEZES LEITÃO, Luís Manuel Teles de (2005): O novo regime da venda de bens de
consumo, Estudos do Instituto de Direito do Consumo, vol. II, pp. 37-73.
MIRANDA BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira Neves de (2001): Os contratos de
adesão no cerne da protecção do consumidor, Estudos de Direito do Consumidor, n.º 3,
pp. 389-424.
MOURA VICENTE, Dário (2001): Desconformidade e garantias na venda de bens de
consumo: a Directiva 1999/44/CE e a Convenção de Viena de 1980, Themis, ano II, n.º
4, pp. 121-144.
MOTA PINTO, Paulo (2000): Conformidade e garantias na venda de bens de consumo.
A Directiva 1999/44/CE e o direito português, Estudos de Direito do Consumidor, n.º 2,
pp. 197-331.
PEGADO LIZ, Jorge (1999): Introdução ao Direito e à Política do Consumo, Editorial
Notícias, Lisboa.
PINTO MONTEIRO, António (2005): Sobre o Direito do Consumidor em Portugal e o
Anteprojecto do Código do Consumidor, Estudos de Direito do Consumidor, n.º 7, pp.
245-262.
PINTO MONTEIRO, António (2006): Sobre o Direito do Consumidor em Portugal e o
Anteprojecto do Código do Consumidor, Estudos do Instituto de Direito do Consumo,
vol. III, pp. 37-55.
PIRES DE LIMA, António (2000), Discurso na sessão de abertura do 2º curso de
Direito do Consumo. Ano lectivo 1999/2000, Estudos de Direito do Consumidor, n.º 2,
2000, pp. 33-39.
VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos (2002): Os direitos dos consumidores como
direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXXVIII, pp. 43-64.